Naderend faillissement

Hoe dichter een faillissement nadert, hoe meer een bestuurder moet oppassen bij betaling van schuldeisers. Zo blijkt uit een eerder artikel: “Aansprakelijkheid bestuurder”, dat een bestuurder van een B.V. onder bepaalde (strenge) voorwaarden met succes aansprakelijk gesteld kan worden voor onbetaalde facturen bij faillissement. Hoofdregel is, dat de ondernemer de vrijheid heeft om zelf te bepalen in welke volgorde hij de schuldeisers betaald. Deze keuzevrijheid wordt echter beperkt wanneer een vennootschap zich in financiële nood bevindt.

Uitgangspunt selectieve betaling

 

 

Uitgangspunt is dat selectieve betaling, oftewel het betalen van enkele schuldeisers, niet onrechtmatig is (ECLI:NL:HR, NJ 1931, 1429). De bestuurder is in beginsel vrij om zelf te bepalen in welke volgorde hij zijn schuldeisers voldoet. Dit is echter anders vanaf het moment dat er sprake is van een dreigend faillissement. De bestuurder kan dan onder bepaalde omstandigheden verweten worden dat hij betaalde schuldeisers, door het doen van betalingen voorafgaand aan het faillissement bevoordeeld heeft.

Selectieve betaling als onrechtmatige daad

 

 

In een bekend arrest (Ontvanger/Roelofsen) heeft de Hoge Raad zich al eerder uitgelaten over de norm van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. In het verlengde daarvan heeft de Hoge Raad in een recent arrest van 23 mei 2014 (HR 23 mei 2014, JIN 2014/129) antwoord gegeven op de vraag wanneer bevoordeling van één of meer schuldeisers boven andere schuldeisers een onrechtmatige daad jegens de bestuurder en de vennootschap oplevert.

Uit deze uitspraak volgt, dat als een vennootschap zich in financiële moeilijkheden bevindt, de bestuurder te allen tijde alert dient te blijven met het betalen van schuldeisers en schuldeisers gelijk dient te behandelen. Selectieve betaling is alleen toegestaan, als de bestuurder nog handelt in het belang van de continuïteit van de vennootschap. Het omslagpunt is wanneer het voor de bestuurder duidelijk is dat de onderneming niet meer van het faillissement gered kan worden. Vanaf dat moment kan een bestuurder de nodige voorzorgsmaatregelen treffen om een onrechtmatige daad op grond van selectieve betaling te voorkomen door:

    • geen onnodige verplichtingen aan te gaan (waardoor er meer schuldeisers ontstaan);
    • schuldeisers zoveel mogelijk hetzelfde te behandelen. Dat kan door iedere factuur gedeeltelijk, met gelijke percentages te betalen.
Conclusie

 

 

In beginsel levert selectieve betaling dus geen onrechtmatige daad op. Dit wordt anders wanneer de vennootschap dreigt te failleren. Wanneer hier sprake van is kan met een beroep op het beginsel paritas creditorum (gelijkheid schuldeisers) door de niet-betaalde schuldeiser in sommige gevallen een onrechtmatige daad worden toegekend.

Mocht uw vennootschap in dreigend faillissement verkeren en bent u niet zeker van uw zaak, neem dan gerust contact met ons op.

 

Bel 020-6404360 of mail ons info@uwhuisadvocaat.nl

Zij gingen u voor